L´identification du référencement publicitaire dans les outils de recherche
par Arnaud Diméglio, 17 août 2001

L'identification du référencement publicitaire dans les outils de recherche

par Arnaud Diméglio,

L'Agora de la Cybermercatique, 17 août 2001






Aux Etats-Unis, une association de consommateur a récemment déposé une plainte auprès du F.T.C (Federal Trade Commission) à l'encontre de 8 outils de recherche pratiquant le référencement payant dans leurs bases (1).

Dans sa plainte, le groupe de consommateur reproche à ces outils de ne pas avoir identifié comme étant de la publicité les résultats provenant d'un tel référencement et d'avoir ainsi induit en erreur les consommateurs.

Alors que le référencement payant dans les outils de recherche est annoncé sur notre continent (2), il convient de s'interroger sur l'éventualité d'une telle plainte (3).

En Europe, comme en France, plusieurs textes actuellement en vigueur prévoient que la publicité doit être clairement identifiée comme telle (4). L'absence d'identification de la publicité pourrait être condamnée non seulement sur le fondement de ces textes mais aussi pour publicité trompeuse (5).

L'obligation d'identification du référencement dans les outils de recherche dépend de sa qualification publicitaire. Il convient alors de distinguer suivant que le référencement est acheté directement (I) ou non (II) auprès des outils de recherche.


I/ Référencement acheté directement auprès des outils de recherche


Le référencement acheté directement auprès des outils de recherche consiste à acheter son référencement sans passer par l'intermédiaire d'un tiers référenceur.

Il s'agit de l'hypothèse visée aux Etats-Unis par la plainte de l'association de consommateur.

Cette plainte distingue trois types de référencement payant pratiqué par les outils de recherche : la soumission payante (paid submission), l'inclusion payante (paid inclusion) et le placement payant (paid placement).

La soumission payante permet d'accélérer le processus d'examen du référencement dans l'outil, sans garantir que celui-ci sera définitivement accepté par ce dernier.

L'inclusion payante consiste à inclure la référence dans la liste de résultat de l'outil.

Enfin, le placement payant offre la possibilité de diffuser le résultat de la recherche au-dessus, au-dessous ou à côté du contenu éditorial de l'outil (6).

Seuls le placement payant et l'inclusion payante sont visés par la plainte.

Pourtant, s'il ne fait aucun doute que le placement payant constitue de la publicité, et que la soumission payante n'en est pas, la qualification publicitaire de l'inclusion payante nous paraît discutable.

En effet, dans ce cas, en général, l'outil ne garantit en rien un meilleur positionnement dans sa base. Les résultats de l'acheteur ne sont pas promus par rapport à ceux des autres mais respectent ses critères de classement (7). Le paiement a seulement pour contrepartie l'inclusion des références dans son contenu éditorial.

Il sera par conséquent intéressant de suivre sur ce dernier point le sort de la plainte déposée auprès du F.T.C.



II/ Référencement non acheté directement auprès des outils de recherche


Le référencement non acheté directement auprès des outils de recherche correspond soit à un référencement gratuit soit à un référencement payant effectué par un tiers prestataire.

Le fait que le référencement ait été effectué moyennant finance par un tiers référenceur ne semble pas avoir d'incidence sur sa qualification publicitaire (8).

La qualification publicitaire du référencement devrait dépendre du fait qu'il respecte ou non les critères objectifs de classement de l'outil. Dans l'affirmative, il n'y aurait pas lieu de qualifier le référencement obtenu par leur utilisation, de publicitaire. Dans la négative, le référencement est généralement qualifié comme étant abusif (spamdexing) par les outils de recherche (9).

Dans ce cas, le référencement consiste à promouvoir les résultats d'un site en dérogeant au critère de classement fixé par l'outil, sa qualification publicitaire est donc certainement envisageable. Celui-ci étant effectué indépendamment de la volonté de l'outil de recherche, seul l'annonceur (le référencé) devrait être chargé de son identification.

Au delà de son identification, le référencement abusif pose la question de sa licéité. En effet, celui-ci pourrait être contesté en justice par les outils de recherche en raison de la pollution de leur index (10), de la part de concurrents, pour concurrence déloyale, ou de tiers pour parasitisme ou contrefaçon (11).

En conclusion, aux Etats Unis comme en Europe, le référencement publicitaire dans les outils de recherche doit être clairement identifié comme tel. Les référenceurs doivent en outre être particulièrement vigilants à l'égard des techniques de référencement abusif.

Arnaud Diméglio
Avocat à la cour
Cabinet Bird & Bird
01.42.68.60.00
arnaud.dimeglio@twobirds.com





Notes :

(1) Commercial Alert contre AltaVista Co., AOL Time Warner Inc, Direct Hit Technologies, iWon Inc., LookSmart Ltd., Microsoft Corp. et Terra Lycos S.A, 16 juillet 2001. Plainte disponible à l'adresse suivante : www.commercialalert.org. LAURE NOUALHAT, les classements douteux des moteurs de recherche, Des sites payent pour être mentionnés en tête de liste, jeudi 19 juillet 2001, Libération, www.liberation.fr
(2) Cf déjà l'offre de Looksmart.fr à l'adresse suivante : submit.looksmart.co.uk
(3) Sur l'aspect contractuel du référencement payant cf Arnaud Diméglio, les contrats de référencement dans l'internet, Communication commerce électronique, Editions Jurisclasseur, Mars 2001.
(4) Article 6 de la directive "commerce électronique " du 8 juin 2000, article 43 alinéa 6 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication audiovisuelle, article 21 du projet de loi sur la société de l'information (LSI)
(5) Article L.121-1 du Code de la consommation
(6) Lequel se constitue principalement de la liste de résultats obtenue en application de ses critères objectifs de classement.
(7) Cf par exemple l'offre " Basic Submit " de l'annuaire LooKsmart : submit.looksmart.com
(8) Rappel : l'achat par ces derniers d'un référencement publicitaire auprès des outils de recherche, au nom et pour le compte de leur client, est soumis à la loi Sapin. Cf Arnaud Diméglio, Article précité, note 3.
(9) Il n'existe pas de définition précise des techniques de référencement abusives. Une liste de ces techniques est parfois fournie par les outils de recherche mais ne reflète que leur propre définition de cette notion. Celle-ci varie donc en fonction de chaque outil. On peut citer à titre d'exemple le fait de cacher des mots clés invisibles dans le texte, de multiplier les balises Meta, de soumettre sous divers noms de domaine une même page, ou de créer des pages spécifiques (pages satellites, cloaking etc…).
(10) Lesquels sanctionnent parfois les sites recourant à de telles techniques en les mettant sur "liste noire "
(11) Cf aux Etats-Unis l'affaire F.T.C contre Carlos Pereira & WTFRC, 13 septembre 1999, Cour du district de Virginia laquelle condamna un cas de spamdexing par "pagejaking", technique consistant à copier le code source d'un site bien classé et à rediriger son trafic vers un autre site.